知识产权权利边界初探
时间: 2013-09-24 11:12:47      来源:     点击次数:0

　　关键词：权利边界  专利  商标  著作权  创造性  显著性  等同  禁用权  独创性

　　很多资料研究知识产权权利边界都是从权利冲突入手。笔者认为，知识产权的权利冲突现象日益突出这是不容置疑的事实。权利冲突指两个或者两个以上具有同样法律上之依据的权利之间，因法律未对它们之间的关系做出明确地界定所导致的权利边界的不确定性、模糊性，而引起的它们之间的不和谐状态、矛盾状态。①权利冲突与侵权仅是一线之隔。现实中出现的最多的却是伪权利冲突，即行使权利超过边界引起的权利与侵权的冲突。当侵权出现时，纠纷随之而来。

　　我们实践中遇到的知识产权侵权案件，绝大部分就是因权利人行使权利超过权利边界引起的。正如郑成思教授所说，许多所谓的权利冲突实际上是“伪冲突”，不是权利与权利的冲突，而是权利与侵权的冲突：往往是侵权人未经在先权利人的合法授权，擅自将他人享有的知识产权另行注册为其他类型的权利，企图以此为借口长期非法占用他人知识产权为自己谋利。不论是权利冲突还是因行使权利超过边界引起的侵权纠纷，都是因为权利边界不清晰所引起的，而权利边界不清晰也是知识产权领域灰色地带比较多的原因。

　　笔者认为，任何一项知识产权都包括了积极权能和消极权能，即权利行使和权利保护两个方面。积极权能是权利人在知识产权权利范围内享有实施、许可等使用知识产权的权利。消极权能是指权利人排斥他人侵犯其知识产权的权利。但不论是权利行使还是权利保护，权利人首先要确定知识产权受法律保护的范围，这也就是我们本文所要阐述的问题，即知识产权权利边界。

　　由于知识产权权利客体多寡不同，为更明确的说明问题、表达观点，笔者在本文中讨论的知识产权的权利边界，是以发明专利、商标和享有著作权的文字作品作为讨论客体。

　　一、专利权的权利边界

　　注：此图②引自尹新天的《专利权的保护》一书，该图示在原书中是用来说明专利侵权抗辩中的公知技术抗辩。本文中，笔者引用该图，对专利、商标和著作权的权利边界进行分析。

　　A1  表示现有技术领域，该领域是所有现有技术的集合；

　　A1′表示虽然不属于现有技术，但与现有技术十分接近的技术的集合，A1+A1′是在侵权诉讼中允许现有技术抗辩的范围。

　　D1 表示专利技术与现有技术之间的区别程度，也就是专利技术的创造性高度。只有在D1高于A1+A1′时，专利权才会与现有技术相区别，才会具有创造性。

　　A2  表示专利权利要求的文字内容所表达的专利权的保护范围，也就是相同侵权行为成立的范围，类似于商标的专用权范围和著作权保护的独创性部分。

　　A2′表示对专利权利要求的文字内容适用等同原则的范围，也就是等同侵权行为成立的范围。A2+A2′是专利权的整个保护范围，这类似与商标的禁用权范围。

　　（一）专利的创造性

　　发明专利须具有三性即新颖性、创造性和实用性，而实用新型的创造性标准要低于发明。图中A2  与A1 之间的距离D1，代表了专利的创造性高度，两者之间的距离越远，说明发明创造性高；反之，则说明发明创造性高度低。所以说，专利的创造性是专利区别与现有技术的标准。

　　图示的创造性高度是理想的发明创造高度。如果现实中的专利都能达到这种程度，则现有技术抗辩根本不会存在。但由于我国整体发明创造水平不高，发明专利因没有创造性被宣告无效的先例也不在少数。实际上，因专利创造性不够，被控侵权人经常会引用现有技术进行抗辩。

　　众多周知，新颖性与创造性不同，但在具体运用上仍有很多人会将新颖性与创造性混淆。笔者认为，新颖性是在之前没有人做过没有人提过即未被公开，创造性要保证的是技术方案不是简单的叠加而是运用了创造性思维提出的技术方案。如果专利对解决技术问题没有作出实质性贡献的技术特征，也可能存在具有新颖性而没有创造性的情形。事实上，一项发明创造最先审查的就是是否具有新颖性。只有在具备新颖性的前提下，才会审查是否具有创造性。因此，我们在讨论专利创造性的时，实际上已经承认专利具有新颖性。

　　（二）专利的权利边界

　　专利权人行使专利权须以专利权利要求书限定的范围为依据，即《专利法》第59条的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。一个很形象的比喻，就是正如在西方国家驾车驰在公路上，会不时见到大路边的岔路上有牌子写着“PRIVATE”，以示“公路”与属于私人的地产部分的“私路”的界限。③权利人的专利权限于权利要求书所记载的范围。

　　专利权的消极权能就是排斥他人的侵权行为，这就是专利权的禁用权范围。专利禁用权的范围包括两个层次。禁用权的内层就是专利权的保护范围即图示A2区间，如果被控侵权技术方案落入了专利权利要求书的保护范围，则构成相同侵权。禁用权的外层则是等同侵权的范围即A2′区间，如果被控侵权技术方案落入了A2′区间，则构成专利法上的等同侵权。

　　如何认定等同？有几个概念需要明确。所谓等同是指权利要求书所记载的必要技术特征与被控侵权技术方案的必要技术特征等同，而不是整体技术方案等同。等同的技术特征是指与专利权利要求书所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到特征。例如，专利权的权利要求书包括三个技术特征，分别是A、B、C，而被控侵权技术的特征是A1、B、C，A和A1等同，那么被控技术方案就落入了专利权的保护范围，构成等同侵权。

　　专利权的保护范围涵盖了A2+A2′即相同侵权和等同侵权区间，这就是专利的权利边界，这类似与商标的禁用权范围。也有观点认为专利权的权利边界就是权利要求书所记载的内容。笔者认为，这是一种狭义的权利边界，从知识产权积极和消极权能来看，专利权的边界都涵盖了等同的范围。

　　二、商标权的权利边界

　　A1  表示不具有显著性的标识，即《商标法》第十一条规定的情形。但也有例外，就是这些标识在经过使用获得显著性时可以作为商标注册。

　　D1 表示商标的显著性。只有在D1高于A1时，商标才可以注册（长期使用获得显著性除外）。

    A2 表示商标权的保护范围，即以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限，这是商标专用权的范围。被控侵权产品落入A2 的范围之内，毫无疑问构成侵权。

　　A2′表示商标权禁止他人踏入该区域，这个集合类似于专利的等同侵权范围。A1+A1′是商标禁用权范围。当被控侵权产品落入A2′的范围之内，也构成侵权，类似于专利权的等同侵权范围。

　　商标的权利边界图与专利基本相同，唯一不同之处是没有专利中的A1′区间。这是因为法律明确规定了不具有显著性不能作为商标注册的内容，因此A1 与A2之间的界限非常明晰。

　　商标和专利相同，都是经过行政批准产生的民事权利。专利有等同侵权，商标法上有近似商标和类似商品的禁止。因此，权利界限的模糊性在两种权利中表现基本一致，但也存在些微差别。

　　（一）商标的显著性

　　商标的主要功能是区分商品来源，所以法律要求商标必须具有可识别性即我们所称的显著性。而商标的显著性和商标的知名度是影响商标权保护范围的重要因素。有个电筒的比喻就是商标权延展性的形象写照，即商标的保护范围好比电筒的光照范围，电池的强度如同商标的显著性，电筒的高度如同商标的知名度，电池越强，电筒越高，光照的范围也就越亮和越大。同理，商标的保护范围也应该越强和越大。④这一比喻，表现最为典型的就是驰名商标。法律赋予了驰名商标更大的排斥力，驰名商标可以扩张近似商标和类似商品，甚至可以在非类似商品上排斥相同或近似商标的注册，其权利边界的扩大正是与其知名度成正比。

　　传统理论将商标的显著性分为固有显著性和获得显著性，进一步将具备固有显著性的商标划分为臆造商标、随意商标和暗示商标。1976年，美国傅瑞德法官提出了迄今仍被视为权威的商标分类：“按照宜于获得商标保护的适格程度，各种标志可以分为四种类型：(1)通用名称(Generic Marks)、(2)描述性词汇(Descriptive marks)、(3)暗示性词汇(Suggestive Mark)和(4)随意(Arbitrary Mark)或者臆造词汇(Coined or Fanciful Marks)。”⑤前两种标识只有经过使用才能取得显著性，如“美味”饼干，最典型的表现就是《商标法》第十一条规定的情形；而后两种标识在商标注册时即有一眼望去的显著性的效果，可以作为商标注册，如“苹果”电脑，“Kodak”、我国的“Haier””等。虽然如此，但商标注册时的显著性要求并不能与专利的创造性要求和著作权的独创性要求相提并论。事实上，在商标申请过程中，只要申请注册的商标不是商标法明文规定不具有显著性的情形如通用的商品质量的描述等，一般都会获得注册。当然侵犯他人在先权利或其他一些法律法规所禁止的其他情形除外，此处是仅就商标的显著性而言。

　　（二）商标的权利边界

　　商标法用“商标专用权”来表述商标权。笔者认为，商标专用权包括商标的专有使用权和排他权（也称禁用权）。

　　商标专用权是指在特定范围内对商标的使用权，以《商标法》第51条规定即注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。与专利不同的是，《商标法》第四十四条规定，权利人不能改变注册商标。但专利法却没有类似的规定。笔者认为，商标专用权的范围严格限于商标注册登记事项内。

　　商标禁用权是指商标权利人可以排斥他人在相同或类似商品上注册与其注册商标相同或近似的商标，并可以禁止其他妨害商标权的行为。笔者认为，商标的禁用权包括四个层次其一，他人在相同的商品上使用与注册商标相同的标识，构成相同侵权。其二，他人在相同或类似商品上注册与其注册商标相同或近似的商标构成侵权（体现在《商标法》第52条第1款），是禁用权中最核心的侵权行为。其三，企业字号侵犯商标权、域名侵犯商标权等（体现在《商标法》第52条第1至4款，《商标法实施条例》第50条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定），这也就是我们前文所述的伪权利冲突，即权利行使超过权利边界构成权利滥用，属于侵权。这些规定，将商标禁用权的范围扩展到了因权利冲突导致侵权的领域。甚至于目前出现了商标与楼宇名称冲突、商标与期刊名称冲突、商标与景点名称冲突的案例，这些都标志着商标权的进一步扩展。其四，其他妨害商标权的行为，如销售侵权产品等。

　　可见，商标禁用权发生效力的场合除第一种情形与商标专用权的效力范围重合之外，其余均超出了商标专用权的范围。换言之，商标权利人虽然不能在注册事项之外使用该注册商标，但却可以在注册事项之外，制止他人的某些商标使用行为。显然，商标禁用权的效力范围远远大于商标专用权的效力范围，且这种权利边界在还在逐渐扩大。

　　三、著作权的权利边界

　　A1  表示公有领域的内容，不受著作权法的保护。

　　A1′表示作品的思想。A1+A1′集合不受著作权法保护。

　　D1 表示作品的独创性，特指构成作品应具有一定的创作高度。

　　A2  表示作品中具有独创性的部分，即著作权的保护范围。

　　A2′表示作品实质性相似的部分，A2+A2′集合是著作权人禁止他人侵权的部分，类似于商标权的禁用权范围、专利的相同和等同侵权范围。

　　专利权的客体包括发明、实用新型和外观设计三种权利，商标权的客体就是商标标识。相比较而言。著作权的客体最复杂，包括了文字作品、音乐作品、软件作品、美术作品、电影作品等，而每类作品其权利范围都不同。在本文中，笔者就以著作权法中最重要也是最常见的文字作品为例展开阐述。

　　（一）文字作品的独创性

　　作品具有独创性将是作品区别于公知信息的标准，也是作品受到著作权法保护的前提。“独创性”来源于《著作权法实施条例》第2条规定，一部文字构成作品有三个前提，而独创性是其中最重要的因素。独创性，包含独立完成和创作两个方面的内容。独立完成即作品源于作者，是由作者通过独立构思、创作产生的，而不是模仿、抄袭他人的作品。创作性即要有作者的个性，要有某种属于作者个人所特有的东西，或者说作品中有作者的取舍、选择、安排、设计等。⑥前者体现了作者独立创作完成，后者体现了作者一定的创造高度，虽然这种创作高度无法与专利权的创造性相比。

　　（二）文字作品的权利边界

　　著作权与专利、商标最大的区别就在于，著作权是一种依法自动产生的民事权利。权利人的著作权边界，不需要通过“权利要求书”或“商标注册事项”来表述和限定，更不需要行政机关审查批准。因此，著作权的权利边界的模糊性更大，更难以判断。

　　在商标与专利中，我们判断权利边界有的放矢，即通过对权利要求书和商标注册事项的分析确定权利边界。但是在著作权中，动辄洋洋洒洒几十万字又或者是几句话几十个字，我们必须首先找到法律所保护的东西，即著作权的保护范围。寻找著作权的保护内容就是要层层剥离，剥离思想、剥离共有领域信息，剥离一切不受著作权法保护的内容，剩下的才是著作权的保护内容，即类似于专利权利要求书和商标注册事项的东西。在此之后，我们才能具体判断著作权的保护范围有多大，排斥范围有多大。

　在侵犯著作权行为发生时，大多数侵权行为人往往从权利人不享有著作权入手抗辩。而作为权利人，首先要确定的就是著作权保护什么？我所主张的权利在不在著作权法的保护范围之内？

　　著作权保护什么？Trips协议给出了明确答案“版权的保护应该延及表述方式，但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身。”⑦这就是为世界各国公认的“思想表达二分”法，即著作权只保护思想的表达，而不保护思想。再进一步说，著作权法只保护具有独创性的表达。

　　如何判断著作权的保护范围？

　　在文字作品的著作权保护中，同样存在与专利等同侵权和商标禁用权类似的情况，即字面侵权和非字面的实质性侵权。显然，当原被告的作品字面相似，则毫无疑问构成侵权。而在两件作品非字面相似时，如何判断是否侵权？实践中，基本上是依据三步法即抽离-过滤-比较方法进行判断，该方法是1992年美国第二巡回上诉法院所审理的 Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc.案中，主审法院沃克在之前著作权侵权判断方法的基础上所提出的。这一方法，为世界各国所接受，成为判断非字面侵权的主要方法。具体步骤为：第一步，抽离。即把作品中不受保护的“思想”抽离。如果只是创作或设计思想本身相同，即使这种相同表现为结构的相同，也不构成侵权。第二步，过滤。即把作品中属于公有领域中的内容过滤，如思想与表达融合的内容如竞赛规则、游戏规则，基于场景原则应予过滤的部分如表达某一类文学主题时不可避免使用的事件、角色等。第三步，对比。在经过“抽象”和“过滤”之后，将原被告的作品进行对比，判断被告是否侵权。若被告作品中仍旧有实质性内容与原告作品相同，才有可能认定为侵犯著作权。通过三个步骤，层层剥离，最后剩下最核心的部分就是著作权的保护范围。

　　在确定著作权的保护范围之后，判断是否侵权就简单多了。如果他人的文字表达进入到著作权的保护范围即A2区间，则毫无疑问构成侵权，这就是著作权法中的字面侵权。如果他人的文字表达进入A2′区间，则构成非字面侵权即实质性相似，也构成侵权。相应地A2+A2′集合是著作权人禁止他人迈入的领域，这类似于商标权的禁用权范围、专利的相同侵权和等同侵权范围。

　　四、结语

　　专利、商标和著作权的权利边界，有很多相同之处，但也有所差别。就权利的特征而言，专利的创造性、商标的显著性和著作权的独创性，均与权利边界的确定密不可分。就权利获取而言，专利和商标均是行政授权，其权利边界相对明晰，而著作权是自动获取，其权利边界最为模糊。相应的，判断著作权权利边界的方法就较专利和商标更为复杂，其实这也是为什么我们常说的著作权法最为复杂的原因。

　　事实上，知识产权的权利边界只是相对清晰，不可能达到绝对清晰。本文是作者结合实践中处理知识产权案件的经验，对知识产权权利边界的确定进行简要阐述，权当抛砖引玉之作。